Seguinos en Twitter Linkedin YouTube Facebook


Suscripción Newsletter

Suscríbase a nuestro Newsletter y manténgase informado sobre las últimas novedades del Centro y todas las noticias relacionadas a la mediación y el arbitraje.




  ENTREVISTA

 


Enero 2015
“Debemos custodiar el sutil equilibrio entre la voluntad de las partes y el respeto de los principios básicos o de las garantías fundamentales”

Entrevistamos a la Dra. María Laura Velazco, socia de Cappellini Asociados, sobre su visión personal respecto de la impugnación judicial de laudos arbitrales en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

MedyAr: ¿Qué opinión le merece la normativa en materia de impugnación de laudos que establece el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación?

M.L.V.: En mi criterio, esta nueva normativa deteriora innecesariamente el actual régimen de nulidad contra laudos arbitrales, y además interfiere en la autonomía de la voluntad de las partes al disponer la imposibilidad de renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurídico, con lo que reafirma la tesis amplia de revisión del laudo y propicia la tendencia a la judicialización del proceso arbitral. Si bien no existe un mecanismo único para abordar la problemática del control del laudo, lo cierto es que con ninguno de ellos se debería perder el norte de custodiar el sutil equilibrio que debe darse entre la autonomía de la voluntad de las partes y el respeto de los principios básicos o de las garantías fundamentales, tales como el derecho al debido proceso, entendido como el derecho a un trato igualitario, el derecho a ser oído y a tener una oportunidad razonable para presentar el caso. Y creo que con la nueva normativa se ha perdido ese norte.

MedyAr: ¿Cómo se resguardan esas garantías fundamentales en el arbitraje?

M.L.V.: En teoría, ese núcleo de garantías fundamentales debería quedar bien preservado mediante el sistema de nulidades propio de la regulación arbitral o mediante las defensas a la ejecución del laudo. En la nueva regulación, por deficiencias que me animo a atribuir más a errores de técnica legislativa que a consideraciones ideológicas, se han desdibujado los contornos de ese baluarte de las garantías fundamentales, lo que está generando una gran incertidumbre en la comunidad jurídica. Si con el control del laudo se intenta resguardar ese núcleo de garantías fundamentales, entonces lo aconsejable es chequear, en primer término, si la regulación o estatuto arbitral que debe ser utilizado ofrece el remedio apropiado, en vez de utilizar vías oblicuas o indirectas para atacar un laudo arbitral.

MedyAr: ¿Y cuáles serían esas vías oblicuas o indirectas?

M.L.V.: Esas vías oblicuas serían por ejemplo, y esto varía según el país en que esté tramitando el arbitraje, los recursos de amparo o de protección o el recurso de queja o la ampliación excesiva de los motivos de la misma acción o recurso de nulidad para lograr la revisión del fondo del laudo arbitral; esto último es lo que las partes intentan algunas veces en Argentina. Y estos artilugios sólo logran judicializar al arbitraje, constitucionalizarlo y, en última instancia, hacerle perder sus atributos esenciales cuando lo correcto habría sido utilizar simplemente los remedios contenidos en los estatutos arbitrales donde las nociones de arbitrabilidad, debido proceso y/o orden público internacional son estrictamente observadas. Y esto no quiere decir que las partes no puedan optar por otros mecanismos diferentes, además del de la nulidad, para supervisar un laudo arbitral; pero las partes deberían ser claras al pactar el arbitraje sobre cuáles son los mecanismos que eligen para impugnar el laudo, y esto por un tema de previsibilidad y de seguridad jurídica, lo que significa, entre otras cuestiones, no forzar y desnaturalizar luego los mecanismos que eligieron para hacer entrar por la ventana, cuestiones que no pueden ingresar por la puerta principal.

MedyAr: ¿Cuál es su criterio respecto del recurso de apelación contra el laudo arbitral en el nuevo Código Civil y Comercial?

M.L.V.: El tratamiento dado a la impugnación judicial del laudo en el nuevo código a mi entender es desacertado, en primer lugar, por la imposibilidad de renunciarla lo que representa una grave interferencia en la autonomía de las partes —particularmente teniendo en cuenta que el recurso de apelación siempre fue disponible en el ámbito arbitral que trata con cuestiones transables— y, en segundo lugar, por distanciarse de lo sugerido por la ley modelo UNCITRAL que indica como único recurso de impugnación de laudo la petición de nulidad. Existen leyes que admiten el recurso de apelación contra el laudo arbitral pero con una técnica legislativa, al menos, mucho mejor porque no imponen la imposibilidad de renunciar a la apelación como lo hace este nuevo código civil y comercial, ni prevén la apelación en caso de que no se renuncie a ella, esto es por default, como lo hace nuestro código procesal de la Nación sino que, por regla general, solo es admisible la nulidad y la aclaratoria, salvo que las partes opten expresamente por el recurso de apelación, lo que marca una diferencia muy importante. Por ejemplo, desde 2009 en la legislación de Israel, se les da la posibilidad a las partes, se las autoriza, a pactar expresamente dos variantes de recurso de apelación, el recurso de apelación arbitral y el recurso de apelación judicial contra un laudo. Sin embargo, si no lo pactan expresamente, solo procede el de nulidad. Una de las alternativas, el recurso de apelación ante ese segundo árbitro o árbitro de alzada está permitido sólo si las partes lo han acordado expresamente en el acuerdo arbitral. Es un árbitro único el que entiende en el recurso salvo que las partes acuerden expresamente algo distinto y a ese árbitro no le está permitido conocer pruebas, salvo también acuerdo en contrario de las partes. Y en cuanto al recurso de apelación ante el Tribunal de Distrito, la procedencia de este recurso está sujeta a la existencia de tres condiciones: que el acuerdo arbitral prevea expresamente tal recurso de apelación, que el acuerdo arbitral especifique que el árbitro está vinculado por la ley sustantiva y que el juez considere que al aplicar la ley el árbitro cometió un error fundamental de derecho que ocasionaría una mala administración de justicia.

MedyAr: ¿Y existe alguna tendencia a prever sistemas de apelación contra laudos arbitrales por las instituciones arbitrales?

M.L.V.: Sí, existe tal tendencia y esto responde a ciertas necesidades y pedidos de los usuarios del arbitraje. En los últimos años, algunas encuestas como la Fortune 1000 Survey demostraron que muchas empresas habían descartado la opción de recurrir al arbitraje por no contar este instituto con un recurso de apelación posible contra el laudo o, dicho en otros términos, que existía preocupación por parte de algunos empresarios sobre la falta de control judicial sobre los méritos del laudo, las calificaciones de los árbitros y la creencia de que los árbitros tendían a hacer caso omiso a las normas legales.

Hay quienes estiman que esta necesidad surgió, entre otras varias causas, debido a la disvaliosa utilización de las disposiciones en default de las reglas arbitrales de la AAA mediante las que algunos árbitros aplicaban sus propias nociones subjetivas de justicia, trato imparcial y equidad y no se sujetaban a la ley y ni siquiera explicitaban la fundamentación de sus decisiones en sus laudos y, por otro lado, a la puerta que se cerró claramente respecto a la revisión judicial de los laudos por apartamiento de la ley, en 2008, en el caso Hall Street Associates LLC v. Mattel Inc., 552 U.S. 576 (2008) en el que se concluyó que para ensanchar el alcance de la revisión judicial de un laudo arbitral se requería modificaciones legislativas en la FAA (Federal Arbitration Act) y que no era suficiente que las partes la hayan pactado expresamente y en el caso Dealer Computer Services, Inc. v. Dub Herring Ford, 547 F.3d 558 (6th Cir. 2008) en el que el tribunal judicial sostuvo que los tribunales federales no deberían conceder una revisión judicial de los laudos arbitrales simplemente porque a la organización que conduce el arbitraje (en ese caso se trataba de un arbitraje AAA) le agradase que ellos así lo hicieren. Por lo tanto, sólo era posible generar esa instancia de apelación por la causal apartamiento de la ley o ensanchar el alcance de la revisión judicial a través de la modificación de la Federal Arbitration Act o de las leyes estaduales, lo cual era evidentemente mucho más complejo.

MedyAr: ¿Y cuáles son las instituciones que están ofreciendo la posibilidad de apelar dentro del mismo proceso arbitral?

M.L.V.: Desde noviembre de 2013 la American Arbitration Association (AAA) ofrece mediante sus Reglas Arbitrales Optativas de Apelación (Optional Appellate Arbitration Rules) la posibilidad de contar con un procedimiento simplificado y estandarizado de revisión de alto nivel de laudos arbitrales por paneles de árbitros, esto es, una apelación dentro del proceso de arbitraje. Este mecanismo está ideado para casos complejos, grandes y en el que estén en juego montos económicos significativos respecto de los que las partes piensen que la posibilidad de apelar es particularmente importante. Para ello, la AAA ha tenido en cuenta que la apelación sea acelerada —se estima que el proceso podría demandar unos tres meses— y procuró que los costos sean razonables. El panel arbitral tiene la posibilidad de realizar un examen más amplio que el permitido por las leyes federales y las estatales para anular un laudo. En una síntesis apretada, esas Reglas de Apelación son aplicables por acuerdo de las partes, ya sea en el contrato previo a que se presente la controversia o mediante un acuerdo posterior. Una parte no puede apelar de manera unilateral un laudo en ausencia de un acuerdo de voluntades. Las partes pueden apelar sobre la base de que el laudo se funda en errores de derecho sustanciales o en determinaciones de hecho claramente erróneas. Ante la presentación de la notificación de apelación, el laudo no se considera como definitivo para los efectos de cualquier acción judicial como la ejecución forzosa o el procedimiento de nulidad. La apelación se presenta ante un tribunal arbitral de apelación, seleccionado de entre el Panel de Apelación de la AAA, o si se trata de una disputa internacional, del Panel de Apelación Internacional, conformados por ex jueces federales y estatales de los EE.UU. y otros árbitros con antecedentes en procedimientos de apelación. Las apelaciones son presentadas por las partes, por escrito, sin argumentos orales, a menos que el tribunal de apelación ordene algo distinto. El tribunal de apelación puede: (1) adoptar el laudo como propio; o (2) sustituir el laudo por uno propio (incorporando aquellos aspectos del laudo arbitral apelado que no fueron invalidados o modificados); o (3) solicitar información adicional y notificar a las partes del derecho del tribunal para extender el plazo para resolver, el que no excederá los treinta días. Lo que el tribunal de apelación no puede hacer es ordenar una nueva audiencia de arbitraje o enviar el caso de vuelta a los árbitros originales para correcciones o revisiones adicionales. Y las partes pueden pactar esas Reglas Arbitrales Opcionales de Apelación independientemente de que el laudo haya o no sido dictado bajo las reglas de la ICDR o AAA.

MedyAr: ¿Y existen otras instituciones arbitrales que están ofreciendo esta posibilidad?

M.L.V.: Si, ya existían dos instituciones arbitrales en Estados Unidos que ofrecían este servicio como JAMS, desde 2003 y CPR desde 1999 con sus optional arbitration appeal procedures. Y estos servicios ya están siendo utilizados en la práctica en los Estados Unidos. Por ejemplo, en abril de 2014 la Suprema Corte de Alaska ante un pedido de nulidad del laudo original y del laudo dictado en apelación que lo confirmaba decidió darle a los dos laudos arbitrales el mismo nivel de examen y sostuvo que ninguno de los árbitros en sus laudos se habían apartado de la ley ni habían dictado un laudo completamente irracional ni los árbitros habían violado el orden público (en autos Dunham v. Lithia Motors Supports Servs., Inc. 2014 WL 1421780).

Y otra institución que acompaña esta tendencia ahora es la española Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA) que incorporó entre las modificaciones más importantes de su reglamento la impugnación opcional del Laudo ante la Corte (artículos 51 y siguientes del Reglamento), cuestión que debe ser objeto de pacto expreso entre las partes. Las causales para interponer este recurso podrán ser que el laudo (i) incurra en una infracción manifiesta de las normas jurídicas sustantivas en las que se sustente; o (ii) que se haya llevado a cabo una apreciación manifiestamente errónea de los hechos que hayan sido determinantes para su dictado. Mientras se tramite esta apelación, no se podrá ejecutar el laudo, pero sí se puede solicitar la aclaración o corrección del Laudo que se dicte o ejercitar la acción de anulación de laudos arbitrales ante el Tribunal Superior de Justicia competente. Me inclino a pensar que en el caso de CIMA la idea es poder diferenciarse de las otras instituciones arbitrales de España tomando como ventaja comparativa el hecho de que su lista de árbitros está integrada por letrados del Consejo de Estado y Abogados del Estado además de catedráticos, magistrados jubilados o excedentes, notarios y los primeros espadas de los más importantes despachos de España. Como Ud. sabe, integrar el Cuerpo Superior de Abogados del Estado es ya contar con una excelente referencia en cuanto al nivel de formación en derecho.

MedyAr: ¿Y Ud. qué opina de esas opciones? ¿Es aconsejable pactarlas?

M.L.V.: En principio, estoy totalmente a favor de la autonomía de la voluntad de las partes en la elección de los remedios, pero también estoy a favor de que una vez elegidos se los utilice correctamente y no se los fuerce o desvirtúe. A nivel práctico, estas alternativas de apelación pueden implicar aumentos significativos en los tiempos y los costos del proceso. El cliente debe ser advertido de este riesgo, por lo que la adopción de tales mecanismos debería ser abordada y eventualmente acordada con suma cautela.

A nivel conceptual, el tema es mucho más complicado porque el problema no pasa por contar con una instancia de revisión de los méritos sino por mejorar la selección y calidad de los árbitros que entienden en el caso. Se vuelve siempre al lema de que el arbitraje vale lo que vale el árbitro. Observe Ud. que lo que tanto la AAA como la CIMA ofrecen en esa segunda instancia privada es un plantel de árbitros más experimentados, más calificados, a los que en verdad, las partes deberían tener la posibilidad de acceder desde un primer momento, según lo requiera, claro, el caso. Entonces, mi sugerencia es prestar atención y elegir muy bien a los árbitros desde elcomienzo del proceso. Por otro lado, si se opta por la revisión judicial del laudo respecto de los méritos, se judicializa el proceso y el arbitraje pasa a ser como una primera instancia porque es difícil que un letrado no explore la instancia de apelación si la tiene disponible. Entonces tal vez sería conveniente reflexionar si se prefiere ir directamente al poder judicial a resolver las diferencias en vez de optar por el sistema arbitral en el que el usuario no se siente seguro o protegido.

Tradicionalmente, los mecanismos que se han venido utilizando para supervisar en algún grado el laudo son, por dar algunos pocos ejemplos, el control de calidad que la Corte de la CCI practica cuando realiza el escrutinio del laudo o la posibilidad de solicitar la interpretación o rectificación del laudo o el dictado de un laudo adicional si se opta por el Reglamento de arbitraje UNCITRAL. En mi experiencia, los usuarios han quedado conformes con estos mecanismos sumados a un posible recurso o acción de nulidad.

Todos nosotros tenemos tendencia a confiar en un mecanismo que ofrezca previsibilidad. Por algo existe en el sistema judicial el stare decisis desde tiempos inmemoriales. Y en los procesos arbitrales, a pesar de las diferencias entre ambos sistemas, cuando las partes pactan arbitrajes de derecho, también confían en que los árbitros dictarán sus decisiones conforme al derecho aplicable y no que harán una libre o antojadiza interpretación de tal derecho y mucho menos, que lo dejarán de lado al emitir el laudo.