Seguinos en Twitter Linkedin YouTube Facebook


Suscripción Newsletter

Suscríbase a nuestro Newsletter y manténgase informado sobre las últimas novedades del Centro y todas las noticias relacionadas a la mediación y el arbitraje.




  FRENTE A FRENTE

 


Agosto 2013
“El árbitro debe resolver como si fuera un juez”

En una video-entrevista con el Centro Empresarial, el Dr. Julio César Rivera, doctor en jurisprudencia, árbitro internacional y socio del estudio homónimo, habla con el Dr. Héctor Legarre sobre el arbitraje como método alternativo de resolución de conflictos. Explica las ventajas que este método proporciona a los empresarios y se explaya sobre cuál debe ser el rol del árbitro durante el proceso arbitral, la relación entre arbitraje y justicia y la irrenunciabilidad a la nulidad del proceso arbitral.

H.L.: Sabemos que el arbitraje es un instrumento empresarial de resolución de conflictos alternativo de los tribunales estatales y que es de sometimiento voluntario; ¿esto quiere decir que ante un conflicto planteado se difiere a un tercero árbitro o tribunal arbitral la solución del mismo?

J. R.: Claro, efectivamente, esa es la idea esencial del arbitraje. Las partes deciden quién es el que va a resolver su conflicto que es el o los árbitros a los cuales le encargan su gestión. La génesis del arbitraje es por lo tanto un acuerdo de voluntades.

H.L.: Y ahí el papel del abogado de parte es fundamental.

J. R.: Bueno, obviamente, en realidad en la gran mayoría de los casos que se resuelven por arbitrajes el origen está en el mismo momento de la negociación del contrato, del negocio. Ahí es cuando los abogados pueden sugerir a sus clientes que en vez de establecer una cláusula de jurisdicción judicial, establezcan una cláusula de jurisdicción arbitral. Esto es cada día más frecuente en los contratos internacionales.

H.L.: ¿Sería importante que la Argentina cuente con una Ley Federal de Arbitraje?

J. R.: El hecho de que la Argentina sea un país federal no obsta que haya una Ley Federal de Arbitraje. De hecho, EE.UU., México Brasil, Alemania y Suiza, que también son países federales, poseen una ley federal de arbitraje. Ahora bien, los ejemplos interesantes son los de México y EE.UU. porque allí no sólo el derecho procesal es local, sino también el derecho de fondo y, sin embargo, hay una ley federal de arbitraje. Esto se justifica porque en la medida en que el derecho comercial es regulación del comercio interestatal e internacional, está comprendido en la cláusula de comercio de la Constitución Nacional de ambos países. En México, por ejemplo el Código de Comercio es federal, mientras que los Códigos Civil y Procesales son locales, y el arbitraje fue incluido en el Código de Comercio. En EE.UU., la Corte justificó la constitucionalidad de la Ley Federal de Arbitraje (Federal Arbitration Act) en la Cláusula Comercial.

H.L.: Es importante tu aclaración porque de este tema mucho no se sabe…

J. R.: Sí, de hecho el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, con motivo del proyecto de Reforma del Código Civil de 2012 que prevé la regulación del Arbitraje cuestionó la constitucionalidad sobre la base argumentos que califican al arbitraje como institución puramente procesal y por lo tanto de regulación local. Cuando en realidad, el arbitraje, se relaciona con el derecho comercial y con el comercio internacional e interestatal y por lo tanto es perfectamente legítima la atribución al congreso federal de la facultad de regularlo.

H.L.: En un artículo, vos comentás que en vez de nominar árbitros de parte, habría que identificarlos como árbitros designados por las partes. ¿Cuál es la razón de la distinción que vos hacés?

J. R.: Lo que sucede es que entre los árbitros y las partes hay una relación convencional porque los árbitros se obligan a permanecer en el tribunal, asistir a las audiencias, reconocer el expediente, dictar el laudo dentro de un plazo y tener un derecho a un honorario que es una obligación de las partes pagarlo. Pero, ese contrato no implica que haya un mandato que le dé la parte al profesional que designó como árbitro. No es un mandatario de las partes, no es abogado de las partes, no representa a las partes en el tribunal. El árbitro propuesto por la parte es un árbitro que tiene que ser independiente, neutral e imparcial y debe mantener esta condición durante todo el procedimiento. El hecho de que a uno lo proponga como árbitro una parte, no lo obliga a fallar como la parte lo propone en su demanda o contestación. Él debe resolver como si fuera un juez.

H.L.: Hace muchos años me invitaron a ser árbitro en una cuestión importante. Me reuní con ellos a almorzar y el primer comentario que les hice fue: “les quiero aclarar que yo no soy representante de ustedes; yo soy un juez a los efectos de ustedes. Si esto se entiende, nos quedamos charlando un rato. Si no, me voy ya”. Entiendo que todo lo que ellos pensaban de buena fe es que yo era su mandatario o representante.

J. R.: Claro, hoy en día, pienso que existe ya una convención. Los abogados que hacen arbitraje y los árbitros ya tienen esta idea mucho más clara. Todos los reglamentos en la actualidad establecen que los árbitros tienen que ser independientes, imparciales, neutrales. Es un valor entendido. Solamente alguien sin experiencia arbitral y que desconozca el funcionamiento de la institución podría llegar a pensar una cosa distinta. El árbitro tiene una serie de obligaciones y deberes, por ejemplo, para hacer que todas las partes estén conformes y tranquilas con la designación, hacer una absoluta revelación de las relaciones que tiene con las partes y después durante el procedimiento mantenerse absolutamente ajeno a las partes, osea no mantener conversaciones privadas o reunirse con las partes. Tiene que mantenerse como si fuera un juez en todo el trayecto del arbitraje.

H.L.: ¿Vos notás que en el arbitraje doméstico se ha avanzado en ese sentido?

J. R.: Por lo menos los casos que yo veo o llevo hoy en día, todos los casos son llevados a cabo por profesionales muy experimentados, con lo cual, todos tienen clara conciencia cuál es el rol de ellos como abogados y el rol nuestro como árbitros. Con lo cual no he tenido nunca problemas.

H.L.: Qué bueno esto que decís porque en una época no era tan así.

J. R.: Sí claro. Bueno, en España, hay un gran árbitro, el profesor Fernández Armesto, que fue Presidente del equivalente nuestro de la Comisión Nacional de Valores, un hombre distinguidísimo, proponía que para evitar toda suspicacia, los árbitros sean todos designados de oficio por las instituciones. Y él tiene una gran experiencia como árbitro. El propicia esta idea porque dice sería el modo de preservar absolutamente la independencia de los árbitros frente a las partes.

H.L.: En lo que refiere a la irrenunciabilidad de la nulidad, he leído que vos mencionás algo en relación a la legislación de otros países.

J. R.: Sí, hoy en día hay varias legislaciones. La peruana, la belga que prevé la posibilidad que se renuncie al recurso de nulidad pero curiosamente siempre que el arbitraje se desarrolle en esos países, con intervención de partes que no tengan relación con ese país y el asunto no tenga repercusión económica en ese país. Osea, si hay un juicio entre un argentino y un uruguayo, en el cual se aplica el derecho argentino y eligen como sede Perú, en ese caso podrían renunciar al recurso de nulidad. Pero es muy limitado y además es muy dudosa la validez de esa regla. Como dice el profesor Rojas, de Derecho Procesal, en realidad uno no puede renunciar anticipadamente a la nulidad porque no sabe cuál es el vicio que va a afectar al procedimiento. Entonces, si hay un vicio que realmente afectó al procedimiento, que no se lo dejó probar o se lo privó de una prueba relevante, etc., en ese caso la renuncia anticipada sería inválida. Creo que siempre debe dejarse la posibilidad, aunque sea remota, de una doble mirada, una segunda mirada, que es la del poder judicial sobre el laudo.

H.L.: Sabemos que ya se trate de un tribunal arbitral o un árbitro, al no tener imperio, deben acudir a la justicia estatal para que ejecute algún acto. ¿Alguna vez has tenido inconvenientes con esto?

J. R.: Sí, tuvimos algún caso en el que teníamos un arbitraje bajo las reglas de la Cámara de Comercio Internacional de París, en el que le pedimos al Tribunal Judicial que librara algunos oficios a entidades públicas que no le contestaban al Tribunal Arbitral y el Tribunal Judicial despachó los oficios de manera inmediata sin ningún problema. A veces, lo que genera duda en algunas jurisdicciones es el tema de las medidas cautelares. Qué pasa cuando el Tribunal Arbitral decide una medida cautelar y le pide la parte que quiere trabarla a un tribunal judicial que la ejecute. Ha habido alguna duda sobre si el Tribunal Arbitral puede dictar medidas cautelares porque el Código Procesal no lo resuelve de manera explícita. Yo creo que sí las tiene, aún en el derecho vigente. Pero bueno, en esos casos a veces se ha planteado una “chicana” por parte del destinatario de la medida cautelar que cuestiona la atribución de los árbitros para alentarla. Pero sino en la práctica sí funciona. Muchos más explícitos son otros derechos. Por ejemplo, el Código Procesal de San Juan que tiene una regulación de arbitraje muy moderna, prevé expresamente que el árbitro tiene atribuciones para dictar medidas cautelares y que los jueces están obligados a darle apoyo al Tribunal Arbitral.

H.L.: Del tema de cómo establecer los honorarios decís algo interesante, que tiene que ver con establecer una escala conocida como los galenos, que me parece que es un muy buen sistema, porque es matemático.

J. R.: Lo bueno de la escala es que las partes pueden calcular cuánto les sale arbitraje. Acá hay un aspecto que es muy importante que los empresarios tengan en cuenta, que es que aún un arbitraje internacional llevado a cabo en una institución internacional, los costos administrativos, más los costos de los árbitros, generalmente son bastante más bajos que los costos de un juicio en la Argentina. Los honorarios de los árbitros tienen escalas que disminuyen en la medida que el asunto es más importante. Si un juicio es de 50 millones, no es que va a tener una regulación disparatada, sino que la escala es decreciente; es inversamente proporcional. Es más alto el porcentaje cuando es más chico el caso, para generar un incentivo para que el árbitro lo tome y; por el contrario, si es más grande, la escala es más chica. Por otro lado, en Argentina, la tasa de justicia es muy cara, pero también son muy caros los honorarios de los expertos, porque se fijan en función del proceso. En cambio en un procedimiento de arbitraje, las partes pueden pactar el honorario con los expertos. Entonces, eso disminuye mucho los costos.

H.L.: Cambiando un poco de tema, yo recuerdo un caso de mediación en el que las partes se “ladraban” y aquí era muy importante la actitud del mediador, calmando la situación.

J. R.: Sin duda la actitud de los abogados en los arbitrajes es un tema que es importantísimo y que hay que trabajarlo. El arbitraje es un método adversarial y en definitiva es un juicio. Los abogados deben tener en cuenta que el arbitraje es un juicio en el que hay reglas de fair play que no deben perderse.

H.L.: ¿Cuáles son las ventajas del arbitraje y qué significa un arbitraje en sí mismo? La inmediatez, los costos.

J. R.: Primero la posibilidad de elegir quién resuelve. Es decir, esto generalmente asegura que los árbitros sean abogados expertos y además conocedores del tema sobre el cual van a versar. Es decir, si uno tiene un arbitraje sobre una cuestión de responsabilidad civil, elegirá a un profesor o un abogado experto en ese tema. Si es un tema de compraventa internacional de mercaderías, buscará a alguien que haya trabajado esos temas, etc. Esto es muy importante ya que nos asegura que el árbitro esté versado en la materia. En segundo lugar, la eficiencia en la conducción del arbitraje. En la medida en que los árbitros sean gente experta van a poder conducir el arbitraje con agilidad hacia la resolución del caso. Yo he tenido la suerte de trabajar con algunos árbitros que son capaces de utilizar todos los medios técnicos y hacer audiencias por teléfono, teleconferencia, resolver las cuestiones de un modo rápido. En tercer lugar, la posibilidad de las partes de tener expertos o peritos de primer nivel. Yo he sido juez de primera instancia en lo Comercial e infinidad de veces teníamos que nombrar expertos y, ¿qué tengo yo en mi juzgado? Una lista. Que empieza por la “A” de “Alonso” y termina en la “Z” de “Zamora”. Entonces, en realidad uno ponía un nombre pero no sabía a quién estaba nombrando; si era bueno, malo, regular, serio, responsable, trabajador, etc. Y quizás en pleitos enormes, importantísimos, se nombraban como peritos alguien que no tenía ninguna experiencia. Y entonces lo que pasaba era que estos expertos terminaban delegando la confección de la pericia en algún profesional amigo o, cuando no, en algún profesional de alguna de las partes, que era mucho peor. Uno no tenía un trabajo de calidad, ni un trabajo en el que pudiera confiar. En cambio, en el arbitraje la posibilidad de que las partes elijan a sus propios expertos, les paguen un honorario que convienen, que no queda sometido a la regulación de un tribunal; esto es una enorme ventaja que tiene el arbitraje. También, la posibilidad de la intervención de abogados de cualquier jurisdicción. Por ejemplo, hay arbitrajes que se celebran en Argentina en los cuales intervienen estudios argentinos con abogados de otros países, que son del país de la empresa, que también son expertos en la materia. Bueno, obviamente, la posibilidad de que haya un laudo que no es apelable, que se resuelve en única instancia, es otra ventaja. En fin, hay una serie de ventajas que evidentemente tiene el arbitraje, en la medida, reitero, en que las partes y los abogados, estén de acuerdo en llevar adelante el arbitraje.

H.L.: Julio, muchas gracias.