Abstract
En el presente artículo, el autor analiza la problemática actual que presenta el arbitraje institucional frente a la normativa europea de protección al consumidor, en un aspecto muy concreto que no recibe una respuesta unívoca en todos los países de la Unión: ¿puede un consumidor someterse voluntariamente a un arbitraje institucional, distinto, por lo tanto, de un tribunal arbitral institucional de consumo? ¿Cómo ha de interpretarse la escasa jurisprudencia recaída sobre este particular por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea? En este sentido, el autor también analiza, en su artículo, la sentencia dictada por el TSJ de Madrid en un supuesto en el que tuvo ocasión de actuar como árbitro, y que ofrece una visión distinta de esta problemática que el legislador de la Unión Europa deberá, ciertamente, de clarificar en los próximos años.


I.- INTRODUCCIÓN

1. Como es sabido, el arbitraje puede definirse como un equivalente jurisdiccional mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es, la obtención de una decisión al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada[2].

2. Entendido inicialmente como un contrato, nadie duda, en la actualidad, en caracterizarlo como un medio alternativo de resolución de controversias de naturaleza jurisdiccional, en la medida en que el árbitro, al igual que el juez, declara irrevocablemente el Derecho en el caso concreto, en acertadas palabras de SERRA DOMINGUEZ[3].

3. No obstante, de todos es sabido que el arbitraje, pese a poseer indudables ventajas, presenta también ciertos inconvenientes ligados, fundamentalmente, a su coste, de ahí que el Derecho de la Unión Europea haya examinado tradicionalmente con suma cautela convenios arbitrales suscritos con consumidores, en la medida en que pueden llegar a entorpecer o dificultar en grado sumo el ejercicio de acciones por parte de estos últimos.

4. En el presente estudio, analizaremos, en primer lugar, cuál es el marco legal que rige en los países de la Unión Europea en materia de arbitraje institucional y protección de los derechos de los consumidores para, ulteriormente, exponer cuál es la solución que ofrece al respecto el Derecho español y, singularmente también, la interpretación que, recientemente, ha hecho del mismo el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en una interesantísima resolución, no exenta de polémica.



II. LAS CLÁUSULAS ARBITRALES Y LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES EN LA UNIÓN EUROPEA

5. Como acabamos de exponer hace unos instantes, el Derecho de la Unión Europea ha contemplado tradicionalmente con recelo aquellos convenios arbitrales suscritos entre empresarios y consumidores, en la medida en que pueden llegar a entorpecer o dificultar en grado sumo el ejercicio de acciones por parte de estos últimos. De ahí que la normativa europea se haya encargado, desde hace muchos años, de proteger al consumidor frente a la sistemática incorporación de cláusulas arbitrales en contratos suscritos con empresarios.

6. El punto de partida de la regulación actual lo constituye, sin duda alguna, el texto de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (de ahora en adelante, “la Directiva”).

7. Como bien establece su artículo 1º, el propósito de la Norma comunitaria es, en un primer término, aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (excepción hecha de determinadas cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales).

8. Definido así el propósito de la Directiva, acto seguido define esta última al consumidor como “toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional”, y al profesional como “toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada”.

9. A tenor del artículo 3 de la Norma comunitaria, “las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”, entendiéndose que una cláusula no se ha negociado individualmente “cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión”.

10. Ahora bien: el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado individualmente no excluirá la aplicación del texto legal al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión, asumiendo plenamente el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente la carga de la prueba.

11. Por su parte, el artículo 4 nos dice cuándo se apreciará el carácter abusivo de una cláusula contractual: deberá tenerse en cuenta “la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa”, matizando su apartado segundo que “la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.

12. Sentadas las pautas para poder apreciar así la abusividad de una cláusula, sumamente importante resulta, a los efectos que ahora nos ocupan, el análisis del Anexo de la Directiva al que se refiere su art. 3.3, donde se contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.

13. Y es que, efectivamente, entre las mismas encontramos aquéllas -apartado q). que pretendan “suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante”.

14. Nótese, en cualquier caso, como la Norma comunitaria no prohíbe y/o tacha de radicalmente nulos a este tipo de convenios: simplemente advierte que los mismos “podrán ser declarados abusivos”, sin más. 15. De ahí que el Alto Intérprete del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (de ahora en adelante, “TJUE”), al hilo de lo expuesto por la Directiva, se haya pronunciado en idéntico sentido a esta última, aportando, eso sí, importantes precisiones de gran interés.

16. Y, en este sentido, entre las resoluciones dictadas sobre este particular por el TJUE merecen especial atención los Asuntos Mostaza Claro y Rodríguez Nogueira.

17. El Asunto Mostaza Claro[4] tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada con arreglo al artículo 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, por la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento judicial seguido entre Dña. Elisa María Mostaza Claro y el Centro Móvil Milenium, S.L.

18. Concretamente, la citada Audiencia plantea una cuestión prejudicial en torno a la interpretación que debe hacerse de la Directiva que ahora nos ocupa (la 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores), que se suscita en el marco de un litigio surgido entre la Sra. Mostaza Claro y el Centro Móvil Milenium, S.L (de ahora en adelante, “Centro Móvil), en torno a la validez de un convenio arbitral contenido en un contrato suscrito entre ambas partes.

19. Concretamente, tras recordar el marco normativo comunitario y español[5], se narran los hechos que motivan la petición de cuestión prejudicial. Así, el 2 de mayo de 2002, la Sra. Mostaza Claro celebró con Centro Móvil un contrato de abono a una línea de telefonía móvil. Dicho contrato contenía un convenio arbitral que sometía cualquier litigio derivado de él al arbitraje de la Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad (en lo sucesivo, «AEADE»). 20. Como la Sra. Mostaza Claro no respetó el plazo mínimo de abono, Centro Móvil inició un procedimiento arbitral ante la AEADE. Mediante escrito de 25 de julio de 2003, la meritada institución concedió a la Sra. Mostaza Claro un plazo de 10 días para oponerse al arbitraje. La Sra. Mostaza Claro presenta alegaciones en cuanto al fondo, pero no impugna, entonces, el procedimiento arbitral, ni invoca la nulidad de la cláusula arbitral. En cualquier caso, culminado el arbitraje, éste se resuelve de manera desfavorable para sus intereses.

21. Y es en dicho momento cuando la Sra. Mostaza recurre el laudo arbitral dictado contra ella ante la Audiencia Provincial de Madrid (que, por aquel entonces, era el órgano encargado en España de conocer de la acción de anulación contra el laudo), aduciendo que el carácter abusivo de la cláusula compromisoria implicaba la nulidad del convenio arbitral.

22. La Audiencia Provincial de Madrid expone, por su parte, que no le ofrece dudas que el convenio arbitral es nulo por abusivo, pero sí el hecho de que no se invocara, por la Sra. Mostaza, dicha nulidad en el seno del proceso arbitral, por lo que decide plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (de ahora en adelante, “TJUE”) la siguiente cuestión prejudicial: “Si la protección de los consumidores de la Directiva 93/13/CEE puede implicar que el Tribunal que conoce de un recurso de anulación contra un laudo arbitral aprecie la nulidad del convenio arbitral, y anule el laudo por estimar que dicho convenio arbitral contiene una cláusula abusiva en perjuicio del consumidor, cuando esa cuestión se alega en el recurso de anulación pero no se opuso por el consumidor en el procedimiento arbitral”.

23. Pues bien: tras recordar que “corresponde al juez nacional determinar si una cláusula como la controvertida en el litigio principal reúne los criterios exigidos para poder calificarse de abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva”, el Alto Tribunal Europeo entra en materia y, recuerda, ante todo, cuál es el espíritu de la norma comunitaria: que “el sistema de protección establecido por la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información”, de ahí que haya considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva –impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva–, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

24. Las anteriores consideraciones le llevan, por tanto, a apreciar que el órgano jurisdiccional que conoce de una acción de anulación dirigida contra un laudo arbitral está facultado para apreciar de oficio la nulidad de dicho laudo, puesto que de lo contrario quedaría menoscabado el sistema de protección especial establecido por la Directiva. 25. Consecuentemente, entiende el Alto Tribunal que, “en la medida en que un órgano jurisdiccional nacional deba, en aplicación de sus normas procesales internas, estimar un recurso de anulación de un laudo arbitral basado en la inobservancia de normas nacionales de orden público, también debe estimar tal recurso basado en la inobservancia de las normas comunitarias de este tipo”, por lo que el juez nacional estará así en mejor medida de “subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional”.

26. De ahí, por lo tanto, que declare que “La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que implica que un órgano jurisdiccional nacional que conoce de un recurso de anulación contra un laudo arbitral ha de apreciar la nulidad del convenio arbitral y anular el laudo si estima que dicho convenio arbitral contiene una cláusula abusiva, aun cuando el consumidor no haya alegado esta cuestión en el procedimiento arbitral, sino únicamente en el recurso de anulación”.

27. Ahora bien: como es de ver, lo que no dice en ningún momento al Alto Tribunal europeo es que todo convenio arbitral suscrito con un consumidor es nulo (cuestión ésta sumamente relevante por lo que veremos después), sino que dicha nulidad habrá de apreciarse, en su caso, por el juez nacional, si estima que éste último contiene una cláusula abusiva, en línea con lo dispuesto por la Directiva de constante referencia.

28. Y no menos relevante es el siguiente caso antes anunciado, seguido entre Asturcom Telecomunicaciones S.L (de ahora en adelante, “Asturcom”) y Dña. Cristina Rodríguez Nogueira[6], que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao la cual, nuevamente, trata sobre la interpretación de la Directiva objeto del presente estudio, la nº 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

29. Pues bien: en este caso, dicha petición se presenta en el marco de un procedimiento de ejecución forzosa de un laudo arbitral firme entre Asturcom y la Sra. Rodríguez Nogueira, donde la parte ejecutante reclamaba el pago de determinadas cantidades adeudadas en ejecución de un contrato de abono de telefonía móvil que habían celebrado ambas partes.

30. Tras recordar, nuevamente, el marco jurídico aplicable al caso (sustancialmente idéntico al antes indicado), el Alto Tribunal recuerda los antecedentes del caso, muy similares a los del Asunto Mostaza Claro.

31. Concretamente, en este caso, en el año 2004 se celebra un contrato de abono de telefonía móvil entre Asturcom y la Sra. Rodríguez Nogueira. Dicho contrato incluía una cláusula arbitral en virtud de la cual cualquier litigio relativo a su ejecución se sometía, nuevamente, al arbitraje de la Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad (en lo sucesivo, «AEADE»). La sede de dicha institución arbitral, que no aparecía indicada en el contrato, se fijaba en Bilbao.

32. La Sra. Rodríguez Nogueira no pagó determinadas facturas y rescindió el contrato antes de haber expirado el período mínimo de abono estipulado, por lo que Asturcom inició un procedimiento arbitral contra ella ante la AEADE, condenándosela al pago de una suma de 669,60 euros. En ningún momento ejercita acción de anulación contra dicho laudo y, por tanto, éste deviene firme.

33. Presentada en el mes de octubre de 2007 demanda de ejecución forzosa de laudo arbitral, el órgano jurisdiccional bilbaíno constata que el convenio arbitral es abusivo[7] y, a su vez, que, por una parte, la Ley 60/2003 no permite a los árbitros apreciar de oficio la nulidad de las cláusulas arbitrales abusivas y que, por otra, la Ley 1/2000 no contiene disposición relativa alguna en cuanto a la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas arbitrales por el juez competente para conocer de una demanda de ejecución forzosa de un laudo arbitral firme, por lo que decide suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la siguiente cuestión prejudicial: “Si la protección a los consumidores de la directiva 93/13 […] puede implicar que el Tribunal que conoce de una demanda de ejecución forzosa de un laudo arbitral firme, dictado sin la comparecencia del consumidor, aprecie de oficio la nulidad del convenio arbitral y en consecuencia anule el laudo por estimar que dicho convenio contiene una cláusula arbitral abusiva en perjuicio del consumidor”.

34. Y, nuevamente, la respuesta del TJUE es inequívoca -como era de imaginar-, en el sentido de corroborar cuanto había dicho en el anterior asunto, Mostaza Claro, afirmando que “un órgano jurisdiccional nacional que conoce de una demanda de ejecución forzosa de un laudo arbitral que ha adquirido fuerza de cosa juzgada, dictado sin comparecencia del consumidor, está obligado, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, a apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula arbitral contenida en el contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor, en la medida en que, con arreglo a las normas procesales nacionales, pueda efectuar dicha apreciación en el marco de procedimientos similares de carácter interno. Si éste es el caso, incumbe a dicho órgano jurisdiccional extraer todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello para cerciorarse de que dicho consumidor no está vinculado por la citada cláusula”.

35. No obstante, sí aprecia diferencias la alta jurisdicción comunitaria entre este asunto y el que dio lugar a la sentencia Mostaza Claro: la Sra. Rodríguez Nogueira ha permanecido absolutamente pasiva durante los diversos procedimientos referentes al litigio entre ella y Asturcom y, en particular, no ha ejercitado acción alguna dirigida a la anulación del laudo arbitral dictado por la AEADE, invocando el carácter abusivo de la cláusula arbitral, de suerte que dicho laudo ha adquirido firmeza.

36. Pues bien: tras recordar la importancia que revisten los principios de cosa juzgada, de efectividad y de seguridad jurídica, recuerda que “en la medida en que el juez nacional que conozca de una demanda de ejecución forzosa de un laudo arbitral firme deba, con arreglo a las normas procesales internas, apreciar de oficio la contrariedad de una cláusula arbitral con las normas nacionales de orden público, está igualmente obligado a apreciar de oficio el carácter abusivo de dicha cláusula desde el punto de vista del artículo 6 de la citada Directiva, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (véase, en este sentido, la sentencia Pannon GSM, antes citada, apartado 32)”.

37. En conclusión: nuevamente ratifica la Alta Jurisdicción Comunitaria el deber del juez de apreciar de oficio la nulidad de una cláusula abusiva (como pudiera ser, en este caso, un convenio arbitral), pero en modo alguno afirma, en nuestra opinión, que cualquier convenio arbitral por el que se someta un litigio al arbitraje institucional es nulo de pleno derecho, en cualquier hipótesis.



III. LA RECEPCIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO EN ESPAÑA EN MATERIA DE CONSUMO Y ARBITRAJE

38. En España, el marco normativo actual de la materia que ahora nos ocupa ha de buscarse en el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (de ahora en adelante, TRLDGCU) y, concretamente, en sus artículos 57.4, 82 y 90. 39. El art. 57.4 proclama actualmente, por un lado, que “no serán vinculantes para los consumidores los convenios arbitrales suscritos con un empresario antes de surgir el conflicto”, mientras que el artículo 90 de este mismo texto legal, prevé a su vez que “son, asimismo, abusivas las cláusulas que establezcan: 1. La sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico”. Por último, el artículo 82 prevé que toda cláusula de estas características deberá “ser negociada individualmente, consentida expresamente y no entrañar un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

40. Estas normas han sido objeto, en materia arbitral, de una interesante jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia (que son los órganos competentes en España para conocer de las acciones de anulación contra laudos arbitrales), y que han tenido ocasión de interpretar las normas que ahora nos ocupan.

41. Por todas, puede destacarse la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 41/2018, de 14 de noviembre (ROJ STSJ M 11440/2018), cuyo Fundamento de Derecho Segundo transcribimos por su interés a continuación: “Esta Sala tiene reiteradamente dicho -v.gr., S. 64/2015, de 16/09 ROJ STSJ M 10502/2015- (…), que si una de las partes tuviera la cualidad de consumidor y la otra fuera un profesional sería abusiva la cláusula arbitral, por ministerio de la Ley -dado el carácter irrenunciable de los derechos atribuidos a los consumidores (art. 10 de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, en adelante LGDCU)-, en aplicación del artículo 90.1 de la misma LGDCU, en relación al artículo 9.2 de la Ley de Arbitraje, si bien la normativa de protección de los consumidores es específica, respecto de la prevista en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, dado el ámbito subjetivo de esta última -el adherente puede ser también un profesional (art. 3 LCGC). En efecto, el artículo 90.1 de la LGDCU, al regular como norma especial -respecto de la cláusula general del art. 82.1 LGDCU- las cláusulas abusivas sobre competencia, considera así, como abusivas, las cláusulas contractuales que establezcan la sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico: un pacto semejante de sumisión que no sea de consumo o institucional para un sector o supuesto específico es “en todo caso”, ope legis, una cláusula abusiva, sin que ello dependa, en aplicación inexcusable de la Ley, de que el contrato sea o no de adhesión -art. 82.4.f) TRLGDCU. El recto entendimiento de este art. 90.1 LGDCU pasa por la consideración de lo que dispone el artículo 57.4 de la misma Ley -en su redacción vigente hasta la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo-, que limita la posibilidad de establecer convenios de sumisión a arbitrajes distintos del de consumo a que se pacten una vez surgido el conflicto material o controversia entre las partes del contrato, salvo que se trate de la sumisión a órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales o reglamentarias para un sector o un supuesto específico, sancionando con nulidad los convenios de arbitraje pactados contraviniendo esa disposición. En el bien entendido de que ese pacto de arbitraje distinto del de consumo, una vez surgida la controversia, había de ser negociado individualmente y/o consentido expresamente y no entrañar un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor ex art. 82.1 LGDCU. En el momento presente, vigente en los términos expuestos el art. 90.1 LGDCU, el referido art. 57.4 -en vigor desde el 29 de marzo de 2014- proclama, con carácter más general que en su precedente redacción -sin diferenciar tipos de convenio arbitral-, que “no serán vinculantes para los consumidores los convenios arbitrales suscritos con un empresario antes de surgir el conflicto”. Este artículo 57.4, cuando prevé como efecto la no vinculación del convenio a voluntad del consumidor - pero permitiendo la sumisión antes del surgimiento de la controversia- ha de entenderse conciliable con el efecto de nulidad radical que establece el art. 83 LGDCU para el caso de que la sumisión a arbitraje resulte ser una cláusula abusiva (art. 90.1 LGDCU). El carácter más tuitivo de esta norma es coherente con el hecho de que, a través de esta Ley 3/2014, y de las modificaciones legislativas que supone, se transpone a nuestro Derecho nacional la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la cual se busca impulsar la protección del consumidor y usuario a nivel europeo y consolidar un mercado interior común europeo reforzando la seguridad jurídica de empresarios y consumidores, armonizando las legislaciones de consumidores de los Estados miembros de la UE. Esta Ley 3/2014 entró en vigor el día 29 de marzo (DF 13 ª); ahora bien, de conformidad con lo previsto en su DT única, sus disposiciones serán de aplicación a los contratos con consumidores y usuarios que se celebren a partir del 13 de junio de 2014. Dicho sea a mayor abundamiento, por tanto, lo que respecta a la redacción vigente del art. 57.4, pues no es aplicable al contrato que da pie a las presentes actuaciones”.

42. En conclusión: una clarísima doctrina dictada al amparo de los artículos 57.4, 82 y 90 TRLGDCU, que da buena cuenta de cuál es el sentir de la jurisprudencia española sobre estas normas, y que refleja plenamente el carácter extraordinariamente protector del ordenamiento jurídico español hacia el consumidor.

43. Con todo, como veremos en el siguiente epígrafe para concluir este trabajo, recientemente se ha planteado un supuesto muy concreto, en el que tuvimos ocasión de intervenir como árbitros, donde nunca antes la jurisprudencia había tenido ocasión de pronunciarse: cómo deben interpretarse las anteriores normas cuando un consumidor reconviene en el seno de un arbitraje institucional y, por lo tanto, decide someterse a la jurisdicción arbitral una vez surgido el conflicto.



IV. LA RECIENTE SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID DE 12 DE SEPTIEMBRE DE 2019: ANÁLISIS CRÍTICO.

44. Hasta el momento presente, hemos tenido ocasión de exponer el marco normativo actual, tanto comunitario como español, que rige en la materia objeto del presente estudio, así como una pequeña muestra de las resoluciones más emblemáticas que han sido dictadas sobre este particular por el TJUE.

45. En este apartado, analizaremos acto seguido, como avanzado hace unos instantes, la interesante sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (de ahora en adelante, “TJUE”) en fecha 12 de septiembre de 2019, donde el Alto Tribunal madrileño ha tenido ocasión de interpretar los artículos 57.4, 82 y 90 del TRLGCU, antes mencionados. 46. En concreto, como veremos seguidamente, el TJUE analiza, en dicha sentencia, qué acontece cuando un consumidor (en el caso que ahora nos ocupa, una Comunidad de Propietarios), decide someterse al arbitraje institucional de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Madrid (de ahora en adelante, “la Corte”) para dirimir sus conflictos con un determinado proveedor, tanto desde un inicio[8], oponiéndose a la demanda arbitral como, sobre todo, una vez surgido el conflicto, formulando una ulterior demanda reconvencional.

47. Pues bien: anticipamos desde ahora que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (de ahora en adelante, “TSJM”) ratifica mayoritariamente la tesis sostenida en el Laudo en el sentido de estimar (acertadamente, en nuestra opinión) que la interposición de una demanda reconvencional constituye una señal inequívoca de sometimiento a la jurisdicción de la Corte que se ajusta plenamente a la legalidad y, en particular, a los arts. 57.4 y 90 TRLGCU, antes mencionados.

48. No obstante, no es ésta la opinión unánime del Alto Tribunal puesto que, en un voto particular, el Excmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande discrepa del sentir general de la Sala al considerar que la opinión vertida tanto por el resto de sus compañeros como por quien redacta estas páginas contraviene la normativa comunitaria en materia de protección de consumidores.

49. En cualquier caso, y volviendo al contenido de la sentencia, expone en primer lugar esta última, en sus antecedentes de hecho, cuáles son los motivos por los cuales interpone la recurrente (y consumidora demandada en el arbitraje seguido ante la Corte) su acción.

50. Pues bien: según se narra en en el texto de la resolución que ahora nos ocupa, ambas partes (el instalador, Aprosol, y la Comunidad de Propietarios demandada) suscribieron un contrato de obra para la instalación de un sistema de agua fría y caliente el 5 de abril de 2016, así como un contrato de mantenimiento preventivo. Ambos contratos fueron redactados por el proveedor de esta última, la mercantil Aprosol. En la cláusula novena del segundo de ellos se incluyó el convenio arbitral, donde se acordaba la sumisión a arbitraje de todo litigio o discrepancia que pudiera surgir entre ambas partes, añadiéndose que éste sería un arbitraje de equidad, administrado por la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Madrid.

51. En fecha 12 de diciembre de 2016, Aprosol presenta solicitud de arbitraje ante la secretaría de la Corte, solicitando la resolución de ambos contratos y una indemnización por los daños y perjuicios sufridos. No obstante, a tenor de lo expuesto por la recurrente en anulación, la Corte aceptó indebidamente dicha solicitud habida cuenta de la condición de empresario de la demandante y de consumidor de la Comunidad de Propietarios lo que motivó que, según la versión expuesta en la demanda de anulación de Laudo arbitral, la Comunidad de Propietarios tratara de defenderse en el procedimiento arbitral “sin poder desplegar todos los medios de defensa a su alcance”.

52. Asimismo – siempre a tenor de lo expuesto por dicha parte -, en un momento ya avanzado del procedimiento advierte la recurrente, supuestamente, que se estaban conculcando sus derechos por lo que, tras un cambio de dirección letrada, alega que los convenios arbitrales son nulos de pleno derecho al tratarse de un arbitraje de consumo, que dice no consentido.

53. Pese a todo -continúa afirmando la demandante de anulación- el árbitro dicta su Laudo final asumiendo su propia competencia, y decide condenarla al abono de una indemnización por daños y perjuicios por lo que, a la vista de lo antes expuesto y del hecho de que podrían concurrir sendos motivos de anulación, solicita al TSJM la declaración de nulidad tanto del Laudo final como de su Laudo aclaratorio, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

54. Conferido traslado a Aprosol de la demanda de anulación del Laudo arbitral, ésta última arguye, en primer lugar, que el arbitraje sustanciado ante la Corte fue un arbitraje comercial por contraposición al de consumo, por lo que no puede invocarse el artículo 90 del TRLGDCU sin ponerlo en relación con el artículo 57.4 de este mismo texto legal, que sostiene la validez de los pactos arbitrales que no sean de consumo entre consumidores y usuarios siempre que se pacten una vez surgido el conflicto.

55. Y este pacto o sumisión a arbitraje -continúa alegando el instalador recurrido- es, precisamente, lo que se dio en el momento preciso en que la Comunidad de Propietarios demandada decidió interponer una acción reconvencional, pues consentió así la sumisión a arbitraje, y renunció al ejercicio de sus pretensiones ante los tribunales de Justicia.

56. Por lo demás, la Comunidad demandada, tras el anuncio de su reconvención, fue también requerida para proceder al pago de las distintas tasas y para la fijación de la cuantía del litigio, accediendo a ello en todo momento. 57. Asimismo, en todas estas actuaciones estuvo debidamente asistida de un despacho de abogados que disponía de experiencia en el mundo arbitral, como así se recoge también en el propio Laudo impugnado.

58. Por último, arguye la demandada en anulación que el contrato litigioso no es un contrato de adhesión, sino un contrato negociado en su día individualmente, como así se razona también en el Laudo (epígrafe 54); ni puede tampoco alegarse de contrario la existencia de un error en el consentimiento, pues resulta innegable que la Comunidad demandada contó, en todo momento, con el asesoramiento de letrados “suficientemente instruidos”.

59. Por todo ello, entiende que no cabe duda alguna acerca de la capacidad de la Corte para resolver un arbitraje como el que ahora nos ocupa ex art. 57.4 TRLGDCU, ni sostenerse tampoco contrariedad alguna al orden público por falta de motivación, ya que a través de su prolija argumentación, el Laudo impugnado da cumplida respuesta a todas y cada una de las cuestiones debatidas en el seno del procedimiento arbitral, por lo que solicita la íntegra desestimación de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

60. Expuestos así los antecedentes del caso, la STJM entra en materia a efectos de argumentar los motivos por los que entiende que el Laudo impugnado acierta en su resolución y, por ende, no atenta contra el orden público, tras recordar la doctrina general en materia de acción de anulación del laudo. 61. Así, en su Fundamento de Derecho Tercero, rechaza en primer lugar la STJM la indefensión alegada por la recurrente al no haber podido, supuestamente, “desplegar todos los medios de defensa a su alcance”, por considerar que carece “de la más sencilla acreditación”, cuanto más que la Comunidad demandada pudo proponer, en el seno del procedimiento arbitral, cuanta prueba tuvo por conveniente, la cual fue admitida en su totalidad mediante Orden Procesal de fecha 22 de junio de 2017, practicándose ulteriormente toda ella el día en que se celebró la correspondiente vista.

62. Y no es hasta prácticamente concluido el procedimiento arbitral, cuando la Comunidad de Propietarios demandada decide cambiar de dirección letrada y presentar un escrito (concretamente, en fecha 26 de enero de 2018), donde alega que los convenios arbitrales incluidos en los contratos de instalación y mantenimiento son nulos por abusivos; que la Corte carece de capacidad para administrar un arbitraje de consumo; y que la Comunidad no había consentido resolver las disputas surgidas mediante arbitraje.

63. De ahí que, como afirma acertadamente la resolución que ahora comentamos, no pueda “compartir en modo alguno el planteamiento de la demanda en cuanto aduce que no pudo defenderse la Comunidad hoy demandante con los medios a su alcance. En dicho escrito se omite de cara a este punto toda referencia al comportamiento procesal de dicha parte, comenzando por la importantísima evidencia de la formulación reconvencional (…). Bajo ningún prisma podemos entender la alegación de indefensión hecha por quien, bajo dirección letrada (no podemos de ninguna manera aludir siquiera a la presunción de capacidad técnica de un despacho de abogados que se dice por la parte demandada que tiene experiencia en materia arbitral) intervino en el procedimiento de arbitraje desde una posición activa, alegó cuanto estimó procedente en defensa de sus pretensiones e intereses, planteó reconvención, propuso toda la prueba que consideró oportuna y la llevó a la práctica, y ya tan solo en el momento final cambia -desconocemos por qué razón- de criterio y alega no solo que el procedimiento aceptado, participado y activamente seguido es nulo, sino que nunca lo consintió. Es completamente inasumible tan variable actitud. Pero ni por asomo puede alegarse ahora esa indefensión que da comienzo a la demanda como motivo (huérfano de referencias sólidas) de queja”.

64. Resuelta negativamente la anterior cuestión, analiza acto seguido la STJM, en su Fundamento de Derecho Cuarto, la supuesta inexistencia o invalidez del convenio arbitral invocada por la Comunidad de Propietarios demandada como causa de nulidad al amparo de lo establecido en el artículo 41.1.a de la Ley de Arbitraje.

65. Y, nuevamente, sobre este particular, la respuesta del Alto Tribunal madrileño es negativa: “el convenio arbitral – afirma este último - no deja de ser el acuerdo alcanzado entre las partes para someter sus controversias a ese cauce alternativo a la jurisdicción, que por lo tanto para afirmar su propia existencia ha de reunir los requisitos generales del concierto de contratos. Ninguna duda cabe en el supuesto que nos ocupa acerca de la existencia de ese compromiso arbitral entre la Comunidad de Propietarios y la empresa instaladora Asprosol desde el momento en que ambas partes suscriben los dos contratos (de instalación y mantenimiento) y plasman con respectiva capacidad para obligarse su clara y expresa voluntad de someter a la institución arbitral las discrepancias que se deriven de su relación jurídica (última cláusula). No puede sostener la demandante como hace en el apartado g) de la página 7 de su demanda- que "no consintió someterse a arbitraje en ningún momento". La negación es inviable”.

66. Y añade, efectuando así una tan acertada como importante matización: “cuestión distinta -y es aquí donde radica la esencia del supuesto analizado- es la que afecta a la validez. La vigente Ley de Arbitraje, superando la redacción del texto anterior de 1998, introdujo en torno a la causa de nulidad que estamos analizando una redacción más concreta, pues mientras en el texto derogado se mencionaba solamente la condición de nulo del convenio, ahora se contempla la inexistencia o la invalidez. Un convenio arbitral ha de reputarse como no válido cuando contraviene las normas esenciales que disciplinan la validez de los contratos (artículo 1261 del Código Civil), versa sobre materias que resultan indisponibles para las partes (artículo 2 de la Ley de Arbitraje), o contraviene normas imperativas o prohibitivas (artículo 6.3 del Código Civil). Se sostiene por la misma parte que el contrato es nulo en virtud de lo dispuesto en el artículo 57.4 del Texto Refundido de la Ley general de defensa de los consumidores y usuarios, dada la condición de consumidora de la Comunidad de Propietarios. No ponemos en duda dicha condición. Pero aún desde la posición más respetuosa con el carácter tuitivo de las normas de protección de los derechos de los consumidores y usuarios, presididas por la trasposición a nuestro Derecho interno de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, no podemos aceptar el planteamiento de la comunidad demandante. Asiste en este punto la razón a la empresa demandada en cuanto invoca la interpretación que esta misma Sala otorga a la proyección de los artículos 57.4 de la ya citada Ley, en relación con el artículo 90, en su Sentencia 83/2015, de 17 de noviembre, reiterada en la STSJM de 14 de noviembre de 2018 (ROJ: STSJ M 11440/2018) donde se pronuncia en torno a la posibilidad de establecer convenios de sumisión a arbitrajes distintos del de consumo siempre que se pacten una vez surgido el conflicto material o controversia entre las partes del contrato, salvo que se trate de la sumisión a órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales o reglamentarias para un sector o un supuesto específico, sancionando con nulidad los convenios de arbitraje pactados contraviniendo esa disposición. En el bien entendido de que ese pacto de arbitraje distinto del de consumo, una vez surgida la controversia, había de ser negociado individualmente y/o consentido expresamente y no entrañar un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor ex art. 82.1 LGDCU. En el supuesto que nos ocupa, una vez surgido el conflicto, tenemos que resaltar una vez más que ambas partes establecen una relación indiscutiblemente arbitral que supera cualquier duda desde el momento en el que la Comunidad de Propietarios se erige en demandante a través de su demanda reconvencional. Lleva a cabo de tal modo mucho más que una aceptación expresa -y posterior al surgimiento del conflicto- del nuevo escenario arbitral y no padece situación alguna de desequilibrio respecto a la empresa con la que había contratado las obras de reforma de sus instalaciones de agua caliente y su posterior mantenimiento. No puede hablarse de una relación no negociada, ni de posición abusiva de ningún género por parte de la empresa contratista. Por el contrario, asistimos a una más que equilibrada relación litigiosa, aceptada sin matices por ambas partes, explotada en igualdad de condiciones e intensidad por ambas partes (la reconvención es la esencia), y que ya en un momento tardío del procedimiento, después de su completo recorrido, pretende anularse por uno de los litigantes incurriendo en una palmaria contradicción de sus actos propios, y tratando de acogerse interesadamente a una interpretación rigorista, inflexible y en cierto modo victimista, de las normas que regulan no el arbitraje, sino el derecho de consumo”.

67. Y es aquí donde, efectivamente, hallamos el núcleo gordiano de la resolución objeto del presente comentario.

68. Efectivamente, no existe duda alguna, ante todo, de que la Comunidad de Propietarios demandada ostenta la condición de consumidora, en méritos de una consolidada doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo.

69. Por consiguiente, en el supuesto que ahora nos ocupa, nos hallamos, sin duda alguna, ante un contrato suscrito entre un consumidor (la mencionada Comunidad de Propietarios), por un lado; y un empresario (Aprosol, el instalador), por otro.

70. Por tanto, como acertadamente afirma la STJM al hilo de lo expuesto por todas las partes, las normas que resultan aplicables al caso son, incuestionablemente también, el artículo 57.4 TRLGDCU (que establece que “no serán vinculantes para los consumidores los convenios arbitrales suscritos con un empresario antes de surgir el conflicto”), y el artículo 90 de este mismo texto legal, que a su vez prevé que “son, asimismo, abusivas las cláusulas que establezcan: 1. La sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico”.

71. Dicho esto, y aunque el autor de estas líneas no comparta plenamente la trasposición que se ha hecho en España de la Directiva Comunitaria ni, por ende, la doctrina que se ha elaborado en torno a la misma por algunos de nuestros Tribunales Superiores de Justicia (la cual, en su opinión, no puede inferirse de la jurisprudencia del TJUE ni, en particular, de la que se contiene en el caso Mostaza, antes analizado, que se ajusta mucho más a la trasposición que se ha hecho de la normativa europea en otros ordenamientos jurídicos como el francés[9]), lo cierto es que, como también subraya la STJM objeto del presente comentario, un detenido análisis de la jurisprudencia anterior y, en concreto, de la sentencia del TSJM de 17 de noviembre de 2015 (que puede completarse con el de otra sentencia muy parecida del TSJ de Cataluña de 8 de junio de 2017, LA LEY 102688/2017), permite llegar a la inequívoca conclusión de que la sumisión de un consumidor a un arbitraje distinto de uno de consumo tan sólo será válida si, una vez iniciado el conflicto, cumple con las previsiones del art. 82.1 TRLGDCU.

72. Es decir: el convenio en cuestión habrá tenido que ser negociado individualmente, consentido expresamente por la parte y no entrañar un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del mismo. 73. O, dicho sea de otra forma, como afirma también la sentencia, antes citada, del TSJ de Cataluña, se tiene que pactar el sometimiento a arbitraje “una vez iniciado el conflicto siempre que cumpla con las previsiones del artículo 82.1 LGDCU, es decir, ser negociadas individualmente, consentidas expresamente y no entrañar un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

74. Por lo demás, y en contra de lo que se afirmara por la Comunidad de Propietarios demandada en el transcurso del proceso arbitral, no creemos que pueda compartirse la afirmación de que el legislador (nacional o comunitario) haya prohibido todo arbitraje que se pacte entre un consumidor y un empresario que sea distinto al arbitraje de consumo[10]. 75. Por el contrario, si bien es cierto que una Corte como la de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Madrid no puede sustanciar un arbitraje de consumo de los instituidos, a estos efectos, por leyes específicas, lo que no puede afirmarse, en opinión de quien suscribe estas líneas, es que una Corte de esta naturaleza no está legitimada para dirimir un arbitraje entre un empresario y un consumidor cuando este último ha decidido someterse voluntariamente al mismo una vez iniciado el conflicto, como expresamente permite el artículo 57.4 del TRLGCU.

76. Y así lo entiende también – aunque con ciertas reservas – el voto particular a la sentencia que ahora se comenta[11], y lo afirma, asimismo, la mejor doctrina, entre la que cabe citar a PERALES VISCASILLAS, cuando acertadamente entiende que “el arbitraje fuera de ese marco (es) el que estaba sometido a los mayores controles y cautelas (que hacían que sólo el sometimiento a arbitraje tras el surgimiento de la controversia fuera posible)”[12].

77. Y es que, al igual que PERALES VISCASILLAS, consideramos, en efecto, que los arbitrajes entre consumidores y empresarios que no sean de consumo no deben ser necesariamente calificados de nulos sino que, siempre y cuando la sumisión a arbitraje haya estado pactada de manera posterior al nacimiento del conflicto, estos últimos serán perfectamente válidos y simplemente deberán estar sujetos a mayores controles, siendo éstos los que se efectúan, precisamente, para establecer que la sumisión a arbitraje ha sido pactada entre las partes – consumidor y empresario – una vez surgido tal conflicto.

78. Sentado lo anterior, la dificultad estribará por tanto, en su caso, en determinar cuándo una sumisión a arbitraje ha sido pactada una vez nacidas las diferencias entre ambas partes.

79. En unos casos (los que menos, a buen seguro), la cuestión resultará relativamente sencilla de determinar, de haber suscrito, por ejemplo, ambas partes, un nuevo convenio arbitral.

80. ¿Pero que acontece cuándo, como en el supuesto que ahora nos ocupa, tal eventual sumisión debe deducirse de otros actos jurídicos, como la interposición de una demanda reconvencional?

81. El voto particular de la sentencia que ahora nos ocupa rechaza abiertamente esta posibilidad, al afirmar que “la emisión de voluntad de aceptación de un convenio arbitral puede derivar, cierto es, de actos de concluyentes emitidos en el seno del procedimiento arbitral -así lo admite, con carácter general, el art. 9.5 LA-, pero semejante eventualidad no puede confundirse con o asimilarse a la existencia de una negociación contractual, y máxime cuando la Ley y las Directivas de la Unión imperativamente la demandan; y lo hacen recabando el debido control de transparencia y exigiendo que el consumidor pueda influir en el contenido de una cláusula arbitral que puede condicionar plenamente los rasgos esenciales y procedimentales del arbitraje in fieri”.

82. No obstante, en nuestra opinión, no es éste el espíritu de la norma, si se adapta debidamente a la idiosincrasia del supuesto que ahora nos ocupa.

83. En efecto, afirma el artículo 57.4 TRLGDCU, como hemos visto, que “no serán vinculantes para los consumidores los convenios arbitrales suscritos con un empresario antes de surgir el conflicto”.

84. Y el artículo 90 de este mismo texto legal, prevé a su vez que “son, asimismo, abusivas las cláusulas que establezcan: 1. La sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico”.

85. Finalmente, el artículo 82 TRLGDCU exige, por su parte, que las cláusulas “sean negociadas individualmente, consentidas expresamente y no entrañen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

86. Ahora bien: en ningún momento creemos que por “negociadas individualmente” exija la Ley la acreditación de una auténtica “negociación contractual” en los términos que parecen desprenderse de lo afirmado en el voto particular de constante referencia para salvar la validez del convenio arbitral sino que, por el contrario, creemos que ha de estarse al espíritu de la norma, cual es proteger los derechos del consumidor y, por tanto, cerciorarse de que éste haya podido decidir, libremente, si se somete o no a arbitraje[13]. Pero si lo hace libre y conscientemente, independientemente de que haya “negociado” o no el convenio arbitral, su consentimiento habrá de entenderse, en nuestra opinión, válidamente emitido.

87. A mayor abundamiento, no creemos que pueda afirmarse que la jurisprudencia europea disponga, en todos los casos, que todo convenio arbitral suscrito entre un empresario y un consumidor es, per se, nulo de pleno derecho.

88. Por el contrario, lo que, en nuestra opinión, dice el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Mostaza Claro es algo muy distinto: que tan sólo si la cláusula es abusiva, ésta “no vinculará al consumidor”, y ello por cuanto “se trata de una disposición imperativa que, tomando en consideración la inferioridad de una de las partes del contrato, trata de reemplazar el equilibrio formal que éste establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas”[14].

89. Ergo, tiene que existir, por tanto, como bien subraya también nuestro Tribunal Supremo, una abusividad en la contratación que se haya traducido en un desequilibrio para alguna de las partes, o una imposición efectuada, en este caso, por el empresario al consumidor puesto que, como bien afirma el máximo órgano comunitario en su resolución antes citada, “el sistema de protección establecido por la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a unas condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas”[15].

90. Dicho sea de otro modo: como autorizadamente afirma el máximo intérprete de la legislación comunitaria, se trata de una normativa pensada para proteger a la parte débil – el consumidor, en este caso - cuando se haya abusado de él. 91. Pero consumidor no siempre equivale a parte débil. Piénsese lo que puede acontecer, por ejemplo, cuando una prestigiosa firma pluridisciplinar de abogados actúe en un ámbito ajeno al de su actividad empresarial o profesional pero, en cambio, decide suscribir un convenio arbitral como el que ahora nos ocupa. ¿Puede afirmarse que desconocía el alcance del convenio arbitral que estaba suscribiendo? ¿Estamos ante un contrato de adhesión predispuesto? ¿Le produce alguna suerte de desequilibrio contractual? ¿Es, por ende, abusiva dicha cláusula?

92. En nuestra opinión, rotundamente no. De ahí que el Derecho francés, aplicando las mismas normas europeas que ahora nos ocupan, entienda, como hemos visto anteriormente, que existe una presunción iuris tantum de nulidad (en los términos que también se desprenden del Anexo de la Directiva), pero en modo alguno considere que siempre y en todos los casos en los que nos hallamos ante una relación consumidor-empresario, el convenio arbitral suscrito por el consumidor es nulo de pleno derecho.

93. Por lo demás, entiende también el voto particular que ahora nos ocupa que “lo que el Laudo sí pretende y la Sentencia de la que discrepo avala, es que la conducta procesal del consumidor implícitamente puede expresar un pacto de sumisión admisible en Derecho en tanto que expresivo de una negociación individualizada. En otras palabras: la sumisión tácita del consumidor, una vez surgida la controversia, integraría un convenio arbitral válido en tanto que " implícitamente" negociado. Juzgo insostenible esta conclusión en el estado actual de nuestro Ordenamiento y del Derecho de la Unión que en él se integra”.

94. No obstante, ¿la interposición de una demanda reconvencional puede equipararse, sin más, a una “sumisión tácita” como sugiere el voto particular o, cuando menos, a una fórmula que impide concluir que el consumidor no se ha sometido, libre y conscientemente, a la jurisdicción de un tribunal arbitral, una vez surgido el conflicto?

95. Ya hemos visto, en este sentido, cuál es la solución del Derecho francés: lejos de incluir las cláusulas arbitrales en la lista negra, las incluye en la lista gris, como buena muestra de que la norma comunitaria se presta, al menos, a interpretaciones menos rigurosas como las que realiza el voto particular.

96. Por lo demás, desterrada de nuestro ordenamiento jurídico-procesal la reconvención implícita (desconocida, en cualquier caso, en la práctica arbitral actual), pocos actos pueden calificarse de tan explícitos y categóricos como la voluntad de accionar contra alguien y, singularmente, de reconvenir en el seno de un proceso en el cual se es, por tanto, parte demandada.

97. Exigir también, como parece sugerir el voto particular que ahora nos ocupa, una “negociación” activa por parte del demandado que, de esta forma, demostraría así su inequívoca voluntad de someterse a arbitraje una vez surgido el conflicto es, en nuestra modesta opinión, un requisito excesivo por redundante, puesto que la acción misma de reconvenir ya constituye, per se, un acto expreso[16], y más si se repara en que su ejercicio es absolutamente voluntario en nuestro ordenamiento jurídico.

98. Y, en el supuesto que ahora acontece, dicha decisión, voluntaria y consciente de interponer una demanda reconvencional, se hizo, a la postre, bajo asistencia letrada la cual, por tanto, tuvo necesariamente que explicar a la Comunidad de Propietarios demandada el alcance de sus propios actos.

99. En conclusión, compartimos plenamente la tesis de que los arbitrajes en los que alguna de las partes tiene la consideración de consumidor deban sustanciarse, con carácter general, ante un Tribunal de consumo.

100. Ahora bien: en méritos de lo establecido en los arts. 57.4 y 90 del TRLGDCU, también creemos que debe exceptuarse esta regla desde el momento en que la propia parte considerada consumidora formula reconvención en sede arbitral, al decidir así voluntariamente someterse a un arbitraje institucional una vez iniciado el conflicto, y más teniendo en cuenta que la Ley de Arbitraje, como hemos visto, no obliga a interponer reconvención en un determinado proceso bajo amenaza de preclusión.

101. Y así lo tienen sentenciado, desde siempre, nuestros tribunales, cuando reiteradamente han afirmado que desde el momento en que se formula demanda reconvencional, se está excluyendo, de forma absolutamente nítida y meridiana, la jurisdicción o el arbitraje[17].

102. Por todo ello, compartimos plenamente las afirmaciones contenidas en la STJM cuando, elocuentemente, subraya que “no cabe aceptar una lectura tan interesada y parcial, un planteamiento de conveniencia, como es el que se nos propone para anular el Laudo, obviando por completo la esencia original del arbitraje que reside en la libertad contractual, cuando además -y resulta imprescindible este complemento- no advertimos que se haya padecido indefensión alguna por la parte que ahora tacha de nulidad radical todo aquello que ella misma construyó en gran medida. No puede invocarse válidamente tampoco el error (…). QUINTO.- Se sustenta la demanda también en la denuncia de la falta de capacidad subjetiva de la Corte Arbitral de la Cámara de Comercio de Madrid para conocer de este arbitraje, con lo que se incurre en las causas establecidas en el artículo 41.1, letras d) y e) de la Ley de Arbitraje. La cuestión aparece ya resuelta en el parágrafo 47 del Laudo final, y a nuestro juicio con acierto, al expresar que "si bien es cierto que una Corte como es la Corte de Arbitraje de Madrid no puede sustanciar un arbitraje de consumo de los instituidos, a estos efectos, por las leyes específicas, lo que no puede afirmarse, a diferencia de lo defendido por la parte demandada en sus escritos de alegaciones, es que la Corte de Arbitraje de Madrid no esté legitimada para arbitrar un arbitraje entre un empresario y un consumidor cuando éste último ha decidido someterse voluntariamente una vez iniciado el conflicto, tal y como permite expresamente el artículo 57.2 del TRLGDCU. Dando por reproducidas las consideraciones que ya hemos expuesto en el FJ anterior, el motivo ha de verse desestimado, otorgando la razón íntegramente a la parte demandada en el presente procedimiento sobre los argumentos que expone en el apartado Tercero de su escrito de oposición, que asumimos en su integridad”.

103. En conclusión, al igual que se sostiene de forma mucho más autorizada en la STJM objeto de análisis, seguimos creyendo que el hecho de interponer una acción (por vía reconvencional en este caso), demuestra claramente una explícita voluntad de someterse a arbitraje una vez surgido el conflicto – y más cuando la parte no está obligada a hacerlo por Ley, como antes expuesto – por lo que, consecuentemente, entendemos también que se cumple así, sobradamente, con el requisito antes exigido por el ordenamiento jurídico comunitario de que se acredite inequívocamente la voluntad de sumisión del consumidor, una vez nacido el litigio entre ambas partes, en aras de proteger eficazmente sus derechos.



III.- CONCLUSIÓN

104. La sentencia que hemos tenido ocasión de analizar a lo largo del presente estudio aborda una cuestión sin duda alguna polémica y de máxima actualidad: ¿puede interpretarse una reconvención como un acto de sumisión expresa a un tribunal arbitral? ¿Si se llega a la conclusión afirmativa, puede concluirse que no se vulnera normativa alguna y, en particular, comunitaria, de protección de los derechos del consumidor?

105. Éstas son, sin duda alguna, las dos preguntas esenciales que hemos de hacernos en el caso que ahora nos ocupa y, en nuestra opinión, ambas han de tener una respuesta afirmativa, so pena de reducir, hasta límites absurdos, la capacidad de contratar de cualquier consumidor medio.

106. Ciertamente, una intervención contundente de la Alta Jurisdicción comunitaria se imponía en aras de proteger los derechos de múltiples consumidores europeos y, en particular, españoles, que han visto impotentes como numerosas instituciones -singularmente bancarias- abusaban abiertamente de su posición dominante para imponer en sus contratos de préstamo o hipotecarios, básicamente, numerosas cláusulas a todas luces abusivas.

107. Pero de ahí a reducir a la nada la capacidad de contratar del consumidor, sobreprotegiéndolo hasta límites que pueden llegar a calificarse de absurdos, media, en nuestra opinión, un abismo.

108. Ya hemos visto, en este sentido, como en Francia, por ejemplo, los convenios arbitrales no se incluyen en la lista negra sino en la gris, y ello en estricta aplicación de lo dispuesto en la normativa comunitaria. Ergo, no existe norma imperativa “sacrosanta” alguna (si se nos permite la expresión) que deba imponerse como dogma de fe en la materia que ahora nos ocupa.

109. Pero si a lo anterior le añadimos que a la interpretación más flexible de la normativa comunitaria que ahora propugnamos, se le suma el hecho de que, en el presente caso, contábamos con un acto inequívoco y expreso del consumidor consistente en la interposición de una demanda reconvencional, creemos que las pocas dudas que podían albergarse al efecto tenían -como tienen- forzosamente que quedar definitivamente despejadas.

110. Y es que pocos actos son, en nuestra opinión, tan concluyentes e inequívocos como el hecho de reconvenir, esto es, de ejercitar una acción ante un tribunal, con el debido asesoramiento de unos abogados que, como tales, venían a reforzar con su actuación el correcto entendimiento del consumidor de la decisión que estaba tomando en aquel momento, esto es, una vez surgido el conflicto como exige la norma comunitaria.

111. Tiempo habrá, sin duda alguna y en cualquier caso, de que la jurisdicción comunitaria, que tanta jurisprudencia está dictando en materia de protección de derechos del consumidor, se pronuncie también sobre esta interesante cuestión recientemente abordada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid y despeje, con ello, cualquier atisbo de duda.





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[1] Miembro del Instituto de Derecho Privado de la Universidad Toulouse 1 Capitole (EA 1920). MCFA Toulouse 1 Capitole. Profesor invitado de la Universidad Paris-Dauphine.

[2] Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 4 de octubre de 1993 (STC 228/1993). En idéntico sentido se pronuncia, desde siempre, la mejor doctrina procesalista, pudiendo citarse, por todos, a FENECH, El arbitraje en Derecho Español, “Estudios de Derecho procesal” (con CARRERAS LLANSANA), Barcelona, 1962, págs. 415 y ss.

[3] SERRA DOMÍNGUEZ, Jurisdicción, “Estudios de Derecho Procesal”, Barcelona, 1969, pág. 50, define la jurisdicción como “la determinación irrevocable del derecho en un caso concreto seguida, en su caso, por su actuación práctica”. Esta concepción, como es sabido, fue llevada, incluso, al extremo por el Tribunal Supremo, quien en dos polémicas sentencias de 4 de mayo de 1998 (RJ 1998\3464) y 20 de abril de 1999 (RJ 1999\2589) puso en entredicho la constitucionalidad misma de la ejecución hipotecaria notarial. Para una excelente síntesis de esta polémica doctrina jurisprudencial, véase la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 9 de octubre de 2001 (AC 2002\840)

[4] Sentencia del TJUE (Sala Primera) de 26 de octubre de 2006, Asunto C-168/05.

[5] Derecho comunitario: artículo 3, apartado 1, de la Directiva: “Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”; Artículo 6, apartado 1, de la Directiva: “Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”; Artículo 7, apartado 1, de la Directiva: “Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores”; Anexo de la Directiva y, en particular, apartado 1, letra q) del mismo, que menciona las cláusulas que tengan por objeto o por efecto: “suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante”. Y, por lo que al Derecho español se refiere, Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva; Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje.

[6] Sentencia del TJUE (Sala Primera) de 6 de octubre de 2009, Asunto C‑40/08.

[7] Concretamente, el órgano jurisdiccional bilbaíno advierte, en primer lugar (según la información que nos brinda la sentencia del TJUE), que los gastos que para el consumidor implicaba el desplazamiento hasta la sede de la institución arbitral superaban la cantidad que era objeto del procedimiento principal; en segundo lugar, que dicha sede está situada a una distancia considerable del domicilio del consumidor y no aparece indicada en el contrato; y, por último, que la propia institución arbitral elabora los contratos que luego utilizan las empresas de telecomunicaciones.

[8] El convenio arbitral suscrito con el proveedor rezaba, concretamente, como sigue: “Todas las disputas y diferencias que puedan surgir de esta relación mercantil, será liquidado en la medida de lo posible, por medio de negociaciones entre el contratista y el subcontratista. Si las partes no llegan a un acuerdo, el presente contrato se halla sujeto a la legislación española. Las partes acuerdan que todo litigio o discrepancia que se derive de esta relación jurídica se resolverá definitivamente en la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Madrid, a la que encomiendan la administración del arbitraje y la designación del Árbitro(s), según su reglamento y Estatutos. El arbitraje será de equidad”.

[9] Concretamente, esta materia viene regulada, en Francia, en los artículos L. 212-1 del Código de Consumo, y R. 212-1 y 2, en su parte reglamentaria. De forma práctica y clara, el legislador francés ha optado por elaborar dos listas (la “lista negra” y la “lista gris”) que, como su mismo nombre indica, listan por un lado una serie de hipótesis en las cuales una determinada cláusula se considera per se abusiva (lista negra) y, por otro, otra serie de casos en los cuales se considera que la abusividad admite prueba en contrario (lista gris). Pues bien: las cláusulas arbitrales se incluyen en esta segunda lista, de ahí también que el art. 2061 del Código Civil, tras la reforma operada en el año 2016, disponga literalmente que “la clause compromissoire doit avoir été acceptée par la partie à laquelle on l´oppose, à moins que celle-ci n´ait succédée aux droits et obligations de la partie que l´a initialement acceptée. Lorsque l´une des parties n´a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la clause ne peut lui être opposée ». Norma que el Prof. JULIEN (Droit de la consommation, Paris, 2017, p. 583), interpreta como sigue : « il faut déduire, également, que puisque la clause n ´est pas nulle, comme autrefois, mais seulement inopposable, le consommateur peut accepter de s´y soumettre ».

[10] Por el contrario, ni la reciente Directiva 2013/11/UE Del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) nº 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE no parece excluir tampoco esta posiblidad (en los términos que se desprenden de todos sus artículos donde no se contiene prohibición alguna al respecto), ni la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, contienen prohibición alguna al respecto.

[11] Así lo afirma, efectivamente, el Fundamento de Derecho Cuarto del auto cuando, literalmente, dice lo siguiente: “Una reflexión final añadida: se advierte sin dificultad que cuanto antecede se ha dicho partiendo de la premisa, a título de hipótesis aceptada aun cuando hoy resulta más difícilmente defendible, de que es posible que el consumidor, siempre surgida la controversia, acepte someterse a un arbitraje que no sea de consumo, institucional creado por ley para un sector o un supuesto específico, o a " una entidad de resolución alternativa" de las previstas en la Directiva de 2013, ya transpuesta. Hablo de reflexión a mayor abundamiento, porque, ante todo y sobre todo, he tratado de dar respuesta a la razón que funda la decisión del Laudo: apreciar la existencia de convenio conformado por la anuencia tácita del consumidor en el seno del procedimiento arbitral. Ya hemos visto cómo el antiguo art. 57.4 TRLGDCU, al autorizar ex profeso los convenios arbitrales con los consumidores distintos del arbitraje de consumo pactados con posterioridad al surgimiento del conflicto, permitía, en recta interpretación por el contexto, atemperar la categórica aplicación literal del art. 90.1 TRLGDCU. La nueva redacción del art. 57.4, aparentemente al menos, deja sin engarce lógico la exégesis conjunta de ambos preceptos, de modo que pudiera cabalmente sostenerse la aplicación del art. 90.1 en su estricta literalidad. Y máxime con la generalización del sistema arbitral de consumo, lato sensu concebido, que entraña la Directiva 2013/11/UE y su transposición por Ley 7/2017... Sin embargo, cabe un entendimiento que, considerando los antecedentes legislativos y la finalidad de la reforma, lleve a una conclusión distinta sin desproveer de sentido ni reducir a la inanidad el alcance de dicha reforma Esta reforma del art. 57.4 no parece haber pretendido excluir la posibilidad de los pactos de sumisión a arbitraje del consumidor con el profesional o empresario a arbitraje distinto de consumo; lo que ha querido es garantizar que ninguna cláusula de sumisión a arbitraje ex ante puede vincular al consumidor, ni siquiera aunque la cláusula lo fuera a arbitraje de consumo. En este sentido, en una exégesis pro libertate, se puede interpretar que la cláusula ex ante a arbitraje de consumo no es en sí radicalmente nula, ni ha de tenerse por no puesta, porque cabe la posibilidad de que mediante una aceptación expresa - art. 10 Directiva y art. 15 Ley 7/2017, con posterioridad al surgimiento de la controversia, el consumidor pueda obligar al empresario al arbitraje de consumo incluido o predispuesto en un contrato con anterioridad al nacimiento del conflicto. Resta así un margen interpretativo para sostener que el art. 90.1 TRLGDCU, atendida la finalidad de la reforma perseguida por el art. 57.4 TRLGDCU, tiene que ver con la radical prohibición y declaración como abusivo de la sumisión a arbitraje que no sea de consumo con carácter previo al surgimiento de la controversia; convenio ajeno al ámbito especialmente tuitivo del arbitraje de consumo -v.gr., inspirado en la gratuidad y en la representación de sus intereses en la composición de las Juntas Arbitrales-, que requerirá de una negociación individualizada en los términos supra expuestos -a que se refiere in genere el art. 82 TRLGDCU-, de forma que el consumidor pueda realmente influir en la conformación del arbitraje”.

[12] La modificación del art. 57.4 TRLGDCU por la Ley 3/2014 de 27 de marzo, “La Ley Mercantil”, nº7, 2014, pp. 1-22.

[13] Por esta razón también, no creemos que resulte de aplicación al caso la doctrina del Tribunal Supremo contenida, por ejemplo, en la STS, Sala 1ª, nº 265/2015, de 22 de abril (ROJ STS 1723/2015) cuando afirma, en su Fundamento Jurídico Segundo, que “para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor pueda considerarse 'no negociada' y por tanto le sea aplicable la Directiva 1993/13/CEE y la normativa nacional que la desarrolla (en particular, la Ley y posteriormente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), basta con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuible al profesional o empresario . Tales requisitos se recogen en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CE cuando establece que ' se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión”. Y ello por cuanto que dicha sentencia no contempla el específico supuesto que aquí nos ocupa, en el cual el consumidor demandado interpone una demanda reconvencional y, por ende, mediante tan inequívoco acto, se somete expresamente a la jurisdicción arbitral, siendo equiparable este último por analogía, en nuestra opinión, a una verdadera “negociación individualizada” como la exigida por el artículo 82 TRLGCDU.

[14] Apartado 36 de dicha sentencia (Asunto C-168/05).

[15] Apartado 25 de dicha sentencia (Asunto C-168/05).

[16] En palabras de nuestro Tribunal Supremo, constituye un “acto propio procesal” (STS 721/2001, de 10 de julio, LALEY 6368/2001).

[17] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 75/2016 de 3 de marzo de 2016 (LA LEY 35628/2016); sentencia del Tribunal Supremo núm. 721/2001 de 10 de julio de 2001 (LA LEY 6368/2001) o Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza núm. 91/2000 de 8 de febrero de 2000 (LA LEY 32352/2000).